Nueva ley de empleo doméstico. Aspectos básicos.

El nuevo régimen de contrato de trabajo del personal de casas particulares, más comúnmente llamado “empleo doméstico”,  instaurado por la Ley 26844, reemplaza al antiguo Decreto 326/56 que regía en la materia.

El objetivo de esta Ley es ampliar los derechos de los trabajadores del servicio doméstico, que hasta la vigencia de la misma se encontraban con un régimen laboral muy precario, en comparación con lo establecido en la Ley 20744 (Ley de Contrato de Trabajo) y modificatorias, que regulan el empleo en la Argentina.

Esta nueva ley, principalmente en lo que hace a los derechos de los trabajadores,  modifica el régimen indemnizatorio, de licencias, de enfermedades y accidentes inculplables (figura que no existía en el antigua normativa), otorga protección a la maternidad (que insólitamente se encontraba sin regulación) y matrimonio, asimilándolos en parte a lo que regula la Ley de Contrato de Trabajo.

Si bien la Ley de Contrato de Trabajo excluye expresamente al personal doméstico de su ámbito de aplicación, la Ley 26844 también modificó su Artículo 2°, incluyéndolos indirectamente al expresar “…sin perjuicio que las disposiciones de la presente ley serán de aplicación en todo lo que resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades propias del régimen específico o cuando así lo disponga expresamente”.

Asimismo en el segundo párrafo de la Ley 26844 se expresa “Resulta de aplicación al presente régimen las modalidades de contratación reguladas en el Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la Ley 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, en las condiciones allí previstas”.

Por lo expuesto, todas aquellas cuestiones que no estén reguladas por la nueva ley 26844, se aplicará la Ley de Contrato de Trabajo, o dicho a la inversa,  se aplica la Ley de Contrato de Trabajo, en todo aquello que resulte compatibles con la modalidad de la prestación, salvo aquellas cuestiones que estén expresamente reguladas por el nuevo régimen.

Existen tres tipos de modalidades  de prestación de servicios  de empleo doméstico, siendo estos la prestación de tareas sin retiro para un mismo empleador, residiendo en el domicilio donde cumplen tareas; con retiro, o sea,  que no convive en casa del empleador; o la prestación de taras con retiro para distintos empleadores.

Los trabajadores que se encuentran incursos en la figura de empleo doméstico, son aquellos que prestan tareas de limpieza, de mantenimiento u otras actividades típicas del hogar, y asimismo a los que acompañen y asistan a los miembros de la familia o a quienes convivan en el mismo domicilio con el empleador, así como el cuidado no terapéutico de personas enfermas o con discapacidad.

Jornada de trabajo

Una de las principales modificaciones es que se elimina la carga horaria mínima necesaria para estar en relación de dependencia, no siendo más necesario que se trabajen 4 horas por día o 4 días a la semana como mínimo bajo un mismo empleador.

Tampoco la jornada laboral puede exceder las ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, pudiéndose establecer una distribución desigual de las horas de trabajo, siempre y cuando no se superen las nueve horas.

En caso de trabajar horas extras, las mismas se pagarán al 50% en casos de horas comunes y al 100% en caso de tratarse de horas trabajadas después de las 13 hs, domingos y feriados.

También, se debe procurar un descanso semanal de treinta y cinco horas corridas a partir del sábado a las 13 horas.

En caso de tratarse de trabajadores sin retiro, deberán tener un reposo diario de nueve horas consecutivas como mínimo, que solo podrá ser interrumpido por causas graves y/o urgentes que no admitan demoras para su atención, en cuyo caso se debe abonar la horas trabajas con el carácter de “extras”; y deben tener un descanso diario de tres horas consecutivas entre las tareas matutinas y verpertinas, dentro del cual queda comprendido el tiempo para el almuerzo.

Aquí surge un interrogante práctico que va más allá de la letra fría de la de la ley, que es en primer lugar cuando se considera que una situación es “grave y/o urgente”, y si el personal doméstico que reside en el domicilio puede negarse a prestar los servicios que se le piden por estar en su horario de reposo diario,  teniéndose en cuenta  situaciones diarias que se pueden dar en cualquier casa de familia como es con la colaboración para asistir a un integrante de la misma que está enfermo, y que en alguna situaciones puede significar quedarse despierto hasta altas horas de la noche, ¿Qué prima en ese caso, la atención humanitaria de una persona que vive con la familia hacia un integrante de esta para la cual trabaja o la ley con sus limitaciones laborales?.

Remuneración.

La escala salarial para cada tipo de tareas la fija la Comisión de Trabajo en Casas Particulares, que hasta que sea conformada será fijada por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, sin perjuicio de los mejores derechos que establezca el Convenio Colectivo de Trabajo.

La remuneración se debe pagar en el lugar de trabajo, en días hábiles y durante la jornada laboral; en el caso de los mensualizados, dentro del cuarto día hábil al vencimiento de cada mes calendario, y en caso de los remunerados por hora o jornal, al finalizar la jornada o cada semana según fuera convenido.

Los pagos deben realizarse en principio en dinero y en efectivo, y en caso de no ser posible por alguna disposición legal contraria, debe ser efectuada por cheque a nombre del trabajador o por transferencia bancaria sin costo para este.

Debiéndose realizar en principio el pago a la persona del trabajador, puede realizarse el mismo a un familiar de esta o a otra persona autorizada, pudiendo el empleador exigir el certificado de la firma por la cual se la autoriza.

El empleado tiene el derecho al cobro del aguinaldo en la mismas condiciones que lo hace el trabajador regulador por la Ley de Contrato de Trabajo.

Vacaciones.

El criterio para determinar la cantidad de días que el trabajador le corresponden de vacaciones, es el es mismo que establece la LCT: 14 días corridos para aquellos que tengan más de seis meses trabajados y no excedan los cinco años de antigüedad en el trabajo, 21 días para aquellos que tengan más de cinco años trabajados y no excedan los diez años, veintiocho días para aquellos que excedan los 10 años y no superen los 20 años trabajados, y de treinta cinco para aquellos que tiene más de veinte años en el trabajo.

Asimismo, al igual que lo establece la Ley de Contrato de Trabajo (aunque con diferente redacción), el trabajador debe haber prestado funciones al menos 6 meses del año calendario o aniversario respectivo con la regularidad del tiempo diario y semanal de trabajo correspondiente a la modalidad de la prestación contratada; en su defecto, le corresponde un día de vacaciones cada veinte trabajados.

El período de goce de las vacaciones varía con respecto al establecido en la LCT, ya que el mismo debe ser entre el primero de noviembre y treinta de marzo de cada año, pudiéndose fraccionar a pedido del empleado de forma que se garantice un período continuo de licencia no inferior a los 2/3 de la que le corresponda por su antigüedad, y deber ser notificada al trabajador con una antelación de veinte días, en cuyo defecto el trabajador podrá hacer uso de las mismas previa notificación al empleador, de forma que las mismas concluyan antes del 31 de mayo.

Un aspecto importante es el “plus” que debe recibir el empleado que trabaja sin retiro, en carácter de “vivienda” al tomarse la vacaciones ya sea por decisión propia o por orden de empleador fuera de la vivienda donde presa servicios, que no puede ser menor al 30% del salario diario percibido por el trabajador por cada día de licencia.

Este monto debe ser fijado por la Comisión Nacional de Trabajo de Casas Particulares y/o por convenio colectivo de trabajo.

De lo expuesto en el párrafo anterior, indirectamente surge que el empleador tiene la facultad de ordenarle al trabajador que no resida en la vivienda durante el tiempo que está de vacaciones.

Accidente y enfermedades inculpables.

Este un aspecto novedoso de la ley, que abarca una cuestión que no estaba regulada para el servicio doméstico para este entonces.

En caso de accidente o enfermedad inculpable (esto es, que no tiene relación con el trabajo), el trabajador tiene derecho a tres meses de licencia paga si su antigüedad en el empleo es menor a los 5 años y de seis mese si fuera mayor, correspondiendo durante todo este periodo el pago de los salarios como si estuviese trabajando.

A diferencia de la LCT, la ley no plantea elevar al doble el tiempo de licencia para los casos que el trabajador tenga cargas de familia.

Tampoco la Ley hace referencia al caso de las recidivas por enfermedad crónicas, en cuyo caso habría que entender aplicable lo establecido en la LCT, esto es que no se considerara enfermedad las mismas salvo que se manifestara trascurridos dos años.

En caso de no poder concurrir al trabajo, el empleado debe dar aviso al empleador en el transcurso de la primera jornada, informando el lugar en que se encuentra.

Sin perjuicio de que expresamente la ley no lo establece, el empleado tiene la obligación de someterse al control del empleador, pudiendo este corroborar su estado de salud enviando médico laboral.

También correspondería aplicable el periodo de conservación de empleo, dispuesto en la Ley de Contrato de Trabajo, que dice que una vez vencida la licencia paga, corresponde otorgar un año de licencia sin goce de sueldo en el caso que el trabajador no esté en condiciones de volver al trabajo, el cual una vez vencido si el trabajador no puede regresar a su empleo puede ser despedido sin indemnización.

Licencia y protección por embarazo.

La licencia y protección por embarazo es una da las modificaciones más importantes que tuvo la ley, ya que anteriormente no se tenía este beneficio.

Al igual que la Ley de Contrato de Trabajo, la trabajadora embarazada tiene 45 días anteriores a la fecha de parto, y 45 después del mismo, pudiendo reducir a 30 días la anterior agregando el faltante a la licencia post parto.

La trabajadora para gozar de este beneficio, debe acreditar fehacientemente el embarazo y la fecha de parto.

También goza de la protección al embarazo, el cual consiste en que si es despedida 7 meses y medio antes o 7 meses y medio después del parto se considera que es por el embarazo o parto, salvo prueba en contrario, debiéndose abonar un año de indemnizaciones, sumado a la indemnización por despido sin causa.

Despido del trabajador

Preaviso: Lo plazo que fija la Ley son menores a los de la Ley de Contrato de Trabajo, debiendo el empleador notificar el despido con una antelación de 10 días con la antigüedad es menor a una 1 año, y 30 días cuando es superior.

En el caso que el empleador omita el preaviso, debe abonar una indemnización equivalente a los días que le correspondían por estos plazos.

Integración del mes de despido: En el caso que el empleador omita el preaviso y despida al trabajador con fecha que no coincida con el último día del mes, debe abonar una indemnización equivalente a los días que le falta para terminar el mes.

Indemnizacion por antigüedad: Los montos indemnizatorios también fueron modificados, estableciéndose el mismo criterio de la Ley de Contrato de Trabajo, correspondiéndole al trabajador una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año trabajado o fracción mayor a tres meses, tomándose como base la mejor remuneración normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si fuere menor.

Agravamiento de la indemnización por falta o deficiencia en la registración: Este es otro aspecto que la antigua ley no contemplaba, correspondiéndole al trabajador una indemnización duplicada cuando la relación laboral al momento del despido. se encuentre deficientemente registrada o no lo estuviere.

Sin perjuicio de la aplicación de la multa que pretende proteger al trabajador del empleo mal registrado o sin registrar, resulta llamativo que la indemnización sea considerablemente menor que la que establece la Ley de Contrato de Trabajo, al expresamente excluir de la aplicación de este régimen a la Leyes 24.013 y 25.323 y 24345.

La indemnización es la misma que la que se establece por el Art. 1 de la Ley 25323 para los casos en que los trabajadores que son despedidos estando en negro o mal registrados sin haber previamente intimado.

Asimismo, en atención a que tampoco se aplica la Ley 24.345, el plazo de 30 días para regularizar la relación laboral no rige el plazo de 30 días corridos para que el empleador registre la relación laboral en negro o mal registrada después de ser intimado, interpretándose en tal sentido que solo cuenta con 2 días hábiles, plazo que establece la Ley de Contrato de Trabajo para el intimaciones comunes.

Tampoco se entiende por qué no se resulta aplicable la multa que establece el Artículo 80, toda vez que al expresamente no resultar aplicable la Ley 25345, la multa no resulta efectiva, no existiendo penalidad para el caso que el empleador no haga entrega de los certificados del Art. 80.

Critica a la Ley

En una breve crítica a la ley, sin perjuicio resultar importante regular de manera más justa el servicio doméstico, ampliando sus derechos y dándole un marco legal adecuado a la actualidad legislativa en materia laboral, resulta importante marca algunos aspectos que pueden no resultar fáciles de aplicar por tratarse de un empleo doméstico.

En primer lugar, al “equiparar” el régimen de empleo doméstico a la Ley de Contrato de Trabajo, estamos ante la situación que haya personas que tengan un doble rol de empleado-empleador, al ser ellos empleados en sus trabajaos y a la vez empleadores del servicio doméstico, resultando importante señalar que el hogar no es una empresa, en el marco en el que se aplica la Ley de Riesgos de Contrato de Trabajo.

Esto no resulta un aspecto menor, ya que la empresa genera ganancias, la familia en su hogar cuando se trata de empleados no genera lucro propiamente dicho.

Haciendo hincapié en esto, ¿qué sucede si el empleado que es empleador doméstico es despedido? Esta situación es asimilable a la figura que establece la Ley de Contrato de Trabajo en el Artículo 247 cuando habla de extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o falta o disminución del trabajo?.

De la misma manera que una empresa tiene derecho a abonar la mitad de la indemnización cuando haya disminución de trabajo o fuerza mayor, ¿puede el empleador que se quedó sin empleo recurrir a esta figura y pagar la mitad de la indemnización?.

Resulta cuestionable también la menor multa para el caso de empleo en negro o mal registrado, si lo que se pretende es equipara derechos de los trabajadores.

También la reducción en los plazos que otorga la Ley de Contrato de Trabajo para el caso de enfermedades y accidentes inculpables, no ampliando los mismos para los casos que el trabajador tenga cargas de familia; o  reducir el plazo del preaviso, no siendo ampliado al doble cuando el trabajador tiene más de cinco años en el trabajo, tal como lo señala la Ley de Contrato de Trabajo.